最高人民法院副庭长杨临萍总结当前审理工伤保险行政案件问题
杨临萍 (作者系最高人民法院行政庭副庭长)
随着现代化工业的产生发展，如何赔偿或补偿工伤事故后劳动者的损失或工伤待遇，避免减少工伤事故，解决劳资矛盾，成为工业化国家面临的重大社会问题。
工伤认定四步曲，前提为存在劳动关系，其次工伤认定，再次劳动能力鉴定，最后为工伤待遇。
离退休人员与现工作单位之间的聘用关系认定为劳动关系，离退休人员在受聘期间因工受伤应适用《工伤保险条例》。
中国已经步入社会法之年，社会法的核心在于社会给付，公民受益，维护社会公共利益，保护弱势群体利益，以社会安全和社会公平为要旨，关注民生以推进社会公平正义，达到社会团结。
政府对公民提供生存照顾的物质帮助扩大至公民社会福利和公共服务，从事后法律救济发展至事前规范政府公共政策的决策过程，以符合社会法治国家法的公平正义原则和法的安定性原则，满足民生所需。
我国目前正在抓紧修改《工伤保险条例》，在现行工伤保险法律框架下，审理工伤保险行政案件需注意以下若干问题。
问题一：工伤认定的前提
工伤认定四步曲，前提为存在劳动关系，其次工伤认定，再次劳动能力鉴定，最后为工伤待遇。如在司法实践中，我们遇到车辆挂靠其他单位经营，车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤的请示问题。一种意见认为，司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，应认定为工伤;另一种意见认为，司机与挂靠单位之间未形成事实劳动关系，不应认定为工伤。
本案争执的焦点为司机与车队是否形成劳动关系，如果形成劳动关系则属于工伤，不属于劳动关系则不属于工伤。
根据《工伤保险条例》第61条关于“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”的规定，参照劳动和社会保障部劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，司机与车队之间关系符合第一项，第二项从表象看似不符，但实质可以推定为间接的适用于劳动者司机。
虽然司机为车辆所有人聘用，但车辆所有人以挂靠车队名义对外运营，车辆所有人在车辆运营中使用的人员，应视为挂靠车队的人员，自当受用人单位各项规章制度的制约，间接从事用人单位安排有报酬的劳动。如此，也就符合第三项劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。
鉴此，可以认为车辆所有人将车辆挂靠其他单位，并以挂靠单位名义运营，车辆所有人在车辆运营中使用的人员，应视为与车辆挂靠单位形成劳动关系。
理由为：第一，车辆所有人以挂靠单位名义运营，属于对运输许可的借用或租用，违反了《道路运输条例》和《行政许可法》的有关规定，其经营行为属于非法经营，车辆所有人不属于合法的用工主体，其招用的司机与车辆挂靠单位形成了劳动关系，用工主体责任应当由挂靠单位承担;第二，车辆所有人与挂靠单位之间签订的“挂靠期间发生事故或其他原因造成的损失均由车辆所有人自负”的协议不能对抗第三人，其非法经营行为不受法律保护，更不能对抗第三人的合法权益;第三，《劳动法》、《劳动合同法》和《工伤保险条例》的立法宗旨均为保护劳动者的合法权益，保护弱势群体的利益。
当然并不是不保护用人单位的利益，用人单位的利益必须是合法情形，该请示中的挂靠行为属于违法行为，自当予以规范，而不能使规避法律的行为得到支持。
问题二：关于离退休人员与新工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的问题
离退休人员领取基本养老金后受聘于新工作单位并经劳动局同意登记参加了工伤保险，在工作期间发生交通事故伤亡，新单位向劳动局提出工伤认定申请。
劳动局形成不同意见。一种意见认为，我国民法和劳动法分属不同的部门法，雇佣关系属民法调整，劳动关系属劳动法调整。离退休人员与新工作单位的关系认定为雇佣关系，在受聘期间因工受伤不适用《工伤保险条例》，可建议当事人提起民事诉讼。另一种意见认为，宪法规定了公民有劳动的权利义务，现行法律只对劳动者年龄的下限作出规定，对劳动者年龄的上限未作规定，不能因其离退休职工就否定其劳动身份。
根据《工伤保险条例》第2条和第61条的规定，参照劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条关于“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”的规定，离退休人员与新工作单位之间签订的聘用合同符合用人单位与劳动者之间订立的劳动合同的要件。
其次，参照劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第13条关于“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利义务”的规定和中共中央办公厅、国务院办公厅转发的《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》(中办发〔2005〕9号文件)关于“离退休专业人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇妥善处理;因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理;与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决”的规定，离退休人员与企业之间签订的聘用合同，符合劳动者与用人单位之间关系的表象，且具体规定没有明确将离退休人员再聘新单位排除在劳动合同之外，排除在工伤保险范围之外。
第三，离退休专业人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇妥善处理。第四，必须考虑该案特殊性在于受聘单位已经为其缴纳了工伤保险，且工伤保险劳动部门不仅没有拒绝而且予以接受，当离退休人员与现工作单位形成劳动关系表象并在工作期间内发生工伤，理当享受工伤保险待遇。
鉴此，根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定，离退休人员受聘于新工作单位，新工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。
(作者系最高人民法院行政庭副庭长)
■相关链接：
德国1884年通过的《工伤事故保险法》开创了世界工伤社会保险立法的先河。
随后，法国、瑞典、美国、英国等西方主要工业国相继进行了本国工伤保险立法。工伤保险成为国家对劳动者履行的社会责任，国家根据社会国家原则为大众谋求体面的生存必需，即人人享有生命权和身体不受侵害的权利。
工伤保险从产生到发展已有一个多世纪，就工伤保险的发展趋势有如下特点：工伤保险的覆盖范围呈现一种逐步扩大的态势，受益人从企业逐步扩展到农业、自雇者等;工伤认定标准逐渐扩大，大多数国家均将职业病的认定纳入工伤;工伤保险制度设计突出体现对受害人的保护，对受害人提供及时和较为充分的补偿;随着社会经济发展水平的提高，强调预防的作用，注重提供康复服务。
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审理工伤保险行政案件的六大问题(下)
□职工外出学习休息期间受到他人伤害应认定为工伤
□工伤认定申请受理时限应以判决宣告日期为准并遵循从新从优法律适用原则
□申请工伤认定的职工和单位应遵循行政复议前置原则
□因用人单位以外第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后应可以获得工伤保险补偿
审理工伤保险行政案件的六大问题(下)
编者按：
《法学院》在3月23日12版刊登了《审理工伤保险行政案件需注意的若干问题(上)》，主要讨论了工伤认定的前提以及离退休人员与现工作单位的聘用关系两大问题。本期刊发《审理工伤保险行政案件的六大问题(下)》，敬请关注。
杨临萍
问题三：职工外出学习休息期间受到他人伤害是否应认定为工伤?
单位委派职工外出学习，在指定的学习休息宿舍被他人无故殴打致伤，在获得民事赔偿后的法定期间向劳动和社会保障局提出工伤认定申请。职工外出学习休息期间受到他人伤害应否认定为工伤问题形成不同意见。一种意见认为，不符合工伤保险条例规定的“由于工作原因受到伤害”，不属于工伤;另一种意见认为，休息也是学习的组成部分，且休息场所为学校提供，属于工伤。
问题的焦点在于如何理解《工伤保险条例》第14条和第16条的规定以及相关关系，特别是对劳动法、劳动合同法和工伤保险条例宗旨的理解。首先，《工伤保险条例》第14条第5项中规定“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”应当认定为工伤。职工受单位委派到外地学习，在外学习、旅途、休息、就餐等过程中发生伤害，均属于由于工作原因受到伤害，在学习安排的法定宿舍受到他人伤害，应视为因工作原因受到伤害;其次，《工伤保险条例》第16条规定：“职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：1因犯罪或者违反治安管理伤亡的;2醉酒导致伤亡的;3自残或者自杀的。”此条排除工伤的情形均为受害人自身原因导致伤亡发生，本案不属于排除工伤的法定情形;再次，根据劳动法第1条和劳动合同法第1条以及《工伤保险条例》第1条的规定，可以明确得出法律法规的立法宗旨就是保护劳动者的合法权益，保护职工的合法权益，在劳动关系上遵循劳动者利益优先保护的原则，其实质的法魂为劳动者的权利保障法。
故职工受单位指派外出学习期间，在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害的，应当认定为工伤。
问题四：关于工伤认定申请受理时限和法律溯及力问题?
企业司机受单位指派驾车外出失踪，法院民事判决宣告失踪司机死亡，司机家属在法院宣告死亡之日起一年内向劳动保障部门递交《工伤认定受理申请书》申请工伤认定。劳动保障部门以该申请已超过受理时限为由作出不予受理工伤认定申请决定书。对工伤认定申请是否超过受理时限有两种意见：一种意见认为，判决宣告死亡日期是失踪司机死亡日期，司机家属的工伤认定申请没有超过受理时限;另一种意见认为，失踪司机下落不明之日是申请时效起算时间，司机家属的工伤认定申请已超过受理时限。
一般法律适用规则是法不溯及既往，工伤保险条例自2004年1月1日实施，对以往的工伤认定不溯及既往，但由于该条例的法魂是保护劳动者合法权益，职工利益优先，溯及既往原则将更有利于保护劳动者的合法权益，所以规定条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照该条例的规定执行，也就是遵循了法不溯及既往原则的例外规则———从新从优法律适用规则。失踪司机事件发生于条例生效之前，但从法院宣告死亡之日起尚未完成工伤认定，故仍应适用条例的有关规定进行工伤认定。
问题五：如何适用《工伤保险条例》第53条的复议前置原则?
《工伤保险条例》第53条规定：“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议;对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：1申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的;2用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的;3签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的;4工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。”
该条适用涉及三个法律问题：第一，有关单位和个人可以依法申请行政复议中的“可以”，从立法本意上是“应当”申请行政复议，即实行复议前置原则，穷尽行政救济。为何此处不用有关单位和个人“应当”依法申请行政复议，是避免产生似乎鼓励单位或个人必须申请行政复议，因为单位或个人是否申请行政复议是其权利而不是义务;第二，根据行政诉讼法第37条关于“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定”，结合工伤保险条例第53条的规定，公民、法人或者其他组织对行政机关作出的工伤认定决定、单位缴费费率决定、认定签订服务协议的医疗等机构未履行有关协议或者规定决定、工伤保险待遇决定不服，未经过行政复议，直接提起行政诉讼的，人民法院不予受理。即复议前置的仅前述四种具体行政行为;第三，除了前述四种具体行政行为以外，公民、法人或其他组织对工伤认定不予受理等其他有关具体行政行为不服，直接提起行政诉讼并符合其他起诉条件的，人民法院应当受理。
问题六：因第三人造成工伤的职工在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿?
因用人单位以外的第三人侵权造成职工人身损害同时又构成工伤的，职工向第三人申请侵权赔偿后向劳动保障部门申请工伤保险补偿，职工是否可以获得工伤保险补偿?该问题目前在国内尚无法律明文规定，实践中有不同的做法，关键涉及工伤保险与人身损害赔偿存在法律竞合关系。国际上一般有四种类型：一为取代式，由工伤侵权取代民事侵权赔偿，工伤者只能请求工伤补偿，而不能向侵权人请求民事赔偿;二为选择式，工伤者在工伤保险与人身损害赔偿中选择一种请求;三为兼得式，工伤者即可获得工伤保险又可获得人身损害赔偿。四为互补式，两种请求所得数额不超过实际损失。
我国因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后还可以获得工伤保险补偿。根据安全生产法第48条关于“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”的规定和职业病防治法第52条关于“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，职工受到伤害属于工伤，侵权人为单位本身的，职工在获得工伤保险补偿后，可以就未获全部补偿部分再向所属单位提起赔偿主张。该规定的前提是工伤者是本单位的职工，并受到特别法规定的单位的安全事故和职业病。
侵权者不是职工所在单位，而是单位之外的第三人造成职工伤亡的，第三人已经承担民事侵权赔偿责任，工伤者能否获得工伤保险补偿。根据最高人民法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，并参照最高法院副院长黄松有就该司法解释所进行的阐释，如果劳动者受工伤是第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。例如职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽然享有工伤保险待遇，但对交通肇事者负有责任的第三人仍应承担民事赔偿责任。即工伤职工即可获得工伤保险待遇，也可获得因第三人侵权所承担的民事赔偿责任。因第三人侵权造成工伤的，其侵权赔偿责任不能因工伤保险而免除。侵权赔偿责任属于民法范畴，工伤保险补偿属于社会法范畴，两者并行不悖。
兼得式有可能造成赔偿加补偿的数额大于工伤职工实际损失，有可能造成在单位受到伤害的职工和在交通道路上受到伤害的职工赔偿或补偿数额不平等，这也是世界大多数国家采取互补式的原因所在。由于目前法律尚无明文规定，故建议立法机关在正在制定的《社会保险法》中予以明确，协调处理好工伤保险补偿和民事赔偿的关系。目前仍应遵循安全生产法和职业病防治法以及最高法院司法解释的有关规定，因第三人造成工伤的职工或其亲属，从第三方获得民事赔偿后，还可以按照《工伤保险条例》第37条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。
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学生实习受伤谁负责—
摘自：黎建飞著《劳动法热点事例评说》 《今日说法》：实习生的遭遇
主持人：黎教授，对这样的制药企业来讲，面对对人体有危害的工作的时候，严格的规定应该是什么?
黎建飞：如果一个劳动者要从事有毒有害工种，首先要对这个劳动者进行专业培训，然后进行体检，看他的体质是不是能够适合这样有毒有害工种。另外，工作中的防护用品、工作场所的通风情况要合乎国家标准，以及定期的身体检查、轮岗休息这一整套制度，我们国家法律是作了明确规定的。如果没有做，劳动监察部门就可以查处它，如果导致了后果，它就得负全部责任。 主持人：仲景制药自始至终没有承认李淑是在它那里得的病，也没有承认是因为它的工作环境和工作设施引发的这个状况。 黎建飞：首先它是一个制药行业，制药行业当中本身有毒有害的工种就比较多，在同样生产条件下，出现汞中毒不止她一例。也就是说，只要有证明她在劳动时，这个厂在生产当中使用了与汞有关的原料、元素，都可能导致中毒。另外，一般人们在日常生活当中很难得汞中毒这样的病。如果受到这样的伤害就属于职业伤害。 主持人：在针对这个案子的处理解释时，法官专门说到了一个词，仲景制药应该承担无过错责任。我们怎么来理解? 黎建飞：法官是按照《民法通则》解释从事高危行业的人员受到的伤害。就是说，用人单位或者雇主是没有过错的，甚至是受伤害者自己的过错，比如说违章，相应的损害后果和损害责任应当由雇主和用人单位来承担，不需要你有过错，但是你得承担责任。出现这种情况，首先应该意识到，学校和用人单位都对这个实习生负有劳动安全和卫生的责任。因为你不能把一个人置于不安全、不卫生的环境下进行劳动，否则导致后果要由你负责。 主持人：其实我们都知道，很多企业都有一些标语和口号，像爱岗敬业、爱企业就像爱自己的家等等。企业的提法我们可以接受，但是如果要让大家爱岗，首先这个岗位应该是安全的。所以，当所有的企业在向劳动者提出要求的时候，无论这个劳动者是正规的劳动者还是实习生，我们首先要把他们的安全放到第一位。
法理与法律
一、实习学生的身份：是学生，还是劳动者 “实习”在汉语词典中解释为：在教师或实际工作者的指导下，学生参加一定的实际工作，把学到的书本知识运用到实践中去，以取得实践经验，提高理论水平，锻炼工作能力。这一解释本身就为人们提供了两种解读“实习”的模式：实习单位为实习学生提供了进一步学习的机会，而实习学生也确实参加了实际劳动，创造出了包括劳动价值在内的劳动成果。实习学习的身份依旧是学生，但行为却是劳动者的劳动。马克思在《关于<林木盗窃法>的辩论》中曾说过：除了行为，在法律面前我是不存在的。的确，法律的发展过程就是从关注人的身份到关注人的行为的转化过程。但编写于1979年，具有一些年代特征同时也更具有权威性的《辞海》的解释，则更加倾向于将实习定位在学习而非劳动，即：“实习法：也叫‘实习作业’。教学方法之一。教师组织学生在学校工厂、实习园地以及其他从事一定的实际工作，以获得有关的实际知识和技能，巩固已学过的书本知识，学会运用知识解决实际问题和独立完成规定的工作。实习法通常在数学、物理、化学、生物学、地理、制图、生产知识等课程中运用。”q)“实习”在字义上的双重含义，导致了实践中将双重含义集于一身的实习学生的身份之争。 实习劳动既产生于学生的自我寻找，也产生于学校与用人单位协议后的安排。有调查显示，近70%的大学生感觉择业时最缺乏的是实践经验。为增加工作经验，学生利用在学校的学习时间到校外打工实践。④学生在成为用人单位的廉价甚至免费劳动力的同时，还产生了《劳动法》难以解决的问题。 在学生心中，实习是自己职业生涯的开端。例如，李淑的代理律师胡中英就认为，李淑与实习单位之间构成了合法的劳动关系。“李淑的专业是化学制药技术工人，学校安排她到药厂实习，从事的也是和药厂职工完全一样的实际生产劳动。因此，李淑和药业公司已经构成了一种事实劳动关系。药业公司完全应该对李淑所受的伤害承担责任，而校方也要担当起一部分的赔偿责任。”②但实习单位却并不这样认为。就实习单位而言.实习生与单位的正式职工有根本的区别，实习生不可能拥有与正式员工完全一样的待遇。实习只意味着企业给那些即将参加工作的学生提供一个锻炼学习的机会，并不存在着应聘和聘用关系。“国家有要求，不许招收在校学生为正式员工，并且有的单位并不需要实习学生的辅助。单位安排实习生不仅得不到什么，反而还要安排专人进行实习管理和指导，因此有的实习单位还要求学生或学校交实习费。像这样的情况，实习生和单位之间怎么会是劳动关系呢”?③ 由于《劳动法》保护的是与用人单位形成劳动关系的劳动者，实习生只有与用人单位已经签订劳动合同，形成实际劳动关系后，才能按照《劳动法》维护自己的合法权益。因此，实习劳动中产生的争议难以解决，尤其是当以实习的形式进行劳动的人员在工作中受到伤害时更为难办.
二、实习行为的法律认定：是学习，还是劳动 难办之处在于：受伤者一方面是学生身份，与单位没有劳动关系;另一方面却是在实习单位工作中受的伤。按照《劳动法》规定，劳动者在企业受伤后，应进行工伤鉴定，而且医疗费用应由工伤保险或企业支付。但对学生在实习期间因工受伤后该如何认定，我国法律目前并没有明确的规定。由于实习是一个教学环节，而不是法律意义上的劳动，所以实习生与用人单位不存在劳动关系;实习生也不是一个受《劳动法》保护的劳动者，有的实习生可能还没有达到法定的劳动年龄。由于双方不是劳动关系，实习生也不是劳动者，所以在劳动当中受到伤害，很难按照《劳动法》或者《工伤保险条例》进行工伤认定。 对这一点，对照劳动部1996年8月12日颁发的《企业职工工伤保险试行办法》第61条：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”国务院2003年4月27日颁布的《工伤保险条例》将此项规定完全删除且未另作规定，答案就不言自明了。而且，劳动保障部门的官方网站在“实习人员的工伤政策”解答中也明确指出：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生工伤事故的，劳动保障行政部门不再进行工伤认定。”① 三、双重身份与双重责任 劳动保障行政部门不再进行工伤认定并不等于没有人对实习生在劳动中受到的伤害负责。虽然学生实习受伤不能按照劳动案件处理，但并不意味着实习生在劳动中受到的伤害应当由自己负责。实际上，实习学生从身份到行为的双重性产生了一个有趣的法律后果，即学校和实习单位都对实习学生负有相应的法律责任。 在这一法律关系中，实习生与学校和用人单位三方同时发生了法律关系：学校作为学生的施教者、监护人和实习活动的指挥安排者，应当预见实习生在实习劳动中必然存在和可能出现的风险并且承担相应的法律责任。用人单位作为实习生进行劳动的劳动条件提供人、劳动工作的安排指挥者和某种程度劳动成果的获得者，应当为实习生提供符合国家规定的安全卫生的劳动条件，当实习生在劳动中受到伤害时承担相应的法律责任。在目前没有明确法律规定的情况下，学校和用人单位应当对实习生承担连带赔偿责任。如果学校与用人单位事先对责任分担有约定的，双方可以按照约定分担责任，但该项约定不能构成任何一方对实习生受伤的免责。 劳动中，任何人的生命安全和身体健康都得到法律的保障。法律要求用人单位要确保从事劳动的人在安全的环境下工作，防止身心受到危害，确保劳动者得到安全的劳动条件和工作环境。正如《经济、社会、文化权利国际公约》所规定：“人人有权享受公正和良好的工作条件，特别要保证……安全和卫生的工作条件”。在德国，采用技术措施确保劳动安全与卫生的适用范围，就包括工业、商业中的所有工人、技术雇员、学徒、技工和工头等。 我国司法实践中也通过其他途经对在劳动中受到伤害的实习生进行保护。如成都市武侯区人民法院审理了一起实习生在实习期间遭遇人身伤害的案件，认定实习生实习期间受伤不算工伤，但由于实习单位过错，一审判决实习单位的上级法人单位向实习生廖尚军赔偿6.5万余元。 23岁的廖尚军是成都交通学校2001级学生，经学校推荐，于2003年9月到四川汽车运输成都公司第四分公司参加汽车维修实习。2003年12月26日下午3时左右，汽运四分公司职工何林驾驶公司客车倒车时，将廖尚军撞倒致伤。 事发后，成都市劳动能力鉴定委员会确认廖的伤残等级为7级。
廖以工伤待遇争议为由向成都市劳动争议仲裁委员会提请劳动争议仲裁。仲裁委员会以双方未形成劳动关系，不属劳动争议为由决定终止审理。廖不服，向成都市武侯区人民法院起诉。法院审理认为，廖与汽运四分公司并无劳动关系，因而双方的权利义务不受《劳动法》调整，作为仍是交通学校学生的廖不能享受工伤待遇，但根据其受伤时仍有效的《企业职工工伤保险试行办法》规定，到参加了工伤保险的企业实习的职业学校学生发生伤亡事故，可以参照该办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇，而非工伤待遇。法院还认为，由于实习单位未给实习生提供安全的实习场地，未尽到安全警示及防范义务，因此由其上级法人单位四川汽车运输成都公司承担民事赔偿责任。① 李淑案件的最后结果也体现出实习单位和学校都负有责任。李淑在药业公司先期支付后续治疗费10 000元撤诉后，在医院治疗期间，药业有限公司和李淑所在的高级技工学校分别支付22 000元和4 000兀。其父又于2005年7月14日到郑州高新区法院立案，请求判令被告药业有限公司和李淑的学校一次性赔偿李淑人身损害费149 968元。郑州高新区法院对双方当事人调解。8月11日，双方当事人达成协议：被告药业有限公司同意赔偿李淑各种费用共计77 000元，其中已支付22 000元，剩余55 000元当庭一次性付清。被告河南省医药高级技工学校同意赔偿原告李淑各种费用共计9 000元，其中已支付4 000元，剩余5 000元当庭支付。② 四、值得警惕的“另类”实习 有些用人单位常常在招聘会上直接招收实习生，这些实习生既可以是大四找工作的学生，同样也可以是大一、大二低年级的大学生，更有一些用人单位(甚至与学校进行不正当的“合作”)利用毕业生求职心切，以“实习”之名赚取毕业生的廉价劳动力。这些实习者的 工作量和劳动强度与正常员工相差无几，有的甚至还高出许多。而这 些人的工资与正常员工相比却往往少得可怜。 2005年7月中旬，广东省东莞市劳动保障局劳动监察大队。在 一次例行检查活动中，意外发现了一批由200多名中学生组成的实习者。这些学生来自同一个地方，他们是被工头组织集体来东莞打工的。当地劳动监察部门在对相关企业以及责任人进行处罚后。这些实 习的学生才返回原籍。① 广西300多名中专生被学校安排到东莞虎门镇某电子厂实习.实习的内容不但与专业知识毫无关系，工作环境恶劣，每天要工作12 个半小时，而且每人每月还要向学校上交60元的管理费。学生说： “我们就像‘包身工’一样，成为学校赚钱的工具。”带队老师却称实习是“为了培养学生的吃苦耐劳精神”。② 湖南省桃园县武陵进修学院的4名学生初中毕业后便被录取.有的还不满16岁。他们只上了一个星期的课，就被校长以“实习”的名义带到东莞打工，但却拿不到应得的工资。工厂每月给学生的工资 不低于500元，但学生从来没有如数收到。对工厂雇用童工的问题. 实习单位表示学校与工厂签订的是让学生到该厂实习的合同，工厂方面没有过错。@ 这里所涉及的已经不是实习学生的正常学习和劳动，而是以实习 为名的违法犯罪问题。对此，应当及时从法律上加以规范，防止严重的损害后果发生。如江苏省立法规范在该省境内各类企业接纳高等学校、高等和中等职业技术学校16周岁以上全日制在校学生实习和高校学生勤工助学活动的行为。规定企业接纳年满16周岁以上在校学生实习，必须与实习学生签订实习协议并承担相应管理职责：指定师傅带教，安排实习生从事与教育内容相一致的实习活动;学生实习不得超过一个学期，每周不超过30小时;不得安排学生夜班实习、加班实习或超时劳动;不得安排实习学生从事《未成年工特殊保护规定》禁止从事的危害性劳动等。另外，企业招用高校学生勤工助学，应与学生签订含下列内容的协议：使用期限、企业管理职责、招用对象应是经所在学校批准同意的高校学生;安排学生勤工助学的时间每天不得超过4小时，并不得与课程时间相冲突;学生所得报酬不得低于当地小时工最低工资标准。另外，学校不得以任何理由从实习学生取得的劳动报酬中扣除管理费。
